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DAB:合同管理的重要内容

时间:2008-10-27  来源:  浏览:1123次
在经济不发达国家和地区公共工程建设项目的执行过程中,较高的市场风险很可能被转嫁给弱势的承包商,导致承包商无法实现其既定的经营战略目标…项目开工后,承包商人员和设备进场缓慢,与此同时由于原设计不合理等原因,项目污水处理厂和部分主管线进行了重新设计…案例建立合同争端ASP-是在某经济不发达国家个主要城市的污水工程建设项目…在我们看来,国际仲裁是建筑法律师之间的较量,而DAB则是职业工
DAB:合同管理的重要内容中国企业的对外承包工程业务部分是在经济不发达国家和地区从事由国际金融组织等援助的公共工程建设项目,我们把这类项目称为国际政府间的扶贫项目。在这类项目实施过程中,承包商所面临的主要市场风险是项目所在国的政局不稳定、经济发展水平落后、建设资金匮乏、法制不健全、人力资源素质低等。而公共工程建设属于政府采购,在一个国家或地区范围内,是单一买方(政府)和众多卖方(承包商)的不完全竞争市场。这就注定了承包商在公共工程合同中的先天性弱势地位。在经济不发达国家和地区公共工程建设项目的执行过程中,较高的市场风险很可能被转嫁给弱势的承包商,导致承包商无法实现其既定的经营战略目标。

在FIDIC第四版(1987)及以前版本(以下简称旧版FIDIC合同条件)的合同框架下,承包商在合同过程的前三个阶段都处于相对弱势。只有进入“友好协商”及后续的“国际仲裁”阶段,承包商才能获得与业主平等的合同地位。

1995年以来,FIDIC逐步推行“争端裁决委员会”(DisputeAdjudicationBoard,简称DAB)过程,并在1999年正式将这一过程列入新版红皮书《施工合同条件》(以下简称新版FIDIC条件),完成了对“准仲裁”过程的重新定义。新版FIDIC条件承认工程师与业主之间的商业关系,推翻了旧版中关于工程师在项目合同执行过程中保持独立性和公正性的假设,并用DAB取代了原先旧版中的“工程师决定”过程。这样,承包商就有可能在准仲裁阶段获得与业主平等的或接近的合同地位。

正是由于DAB在本质上接近正式的国际仲裁,而且操作成本相对较低,使之成为一种可操作的和有效的合同争端解决方式。近年来,我们在实际工作中,运用争端解决程序,特别是DAB概念,化解合同危机,保护自身权益和落实项目既定目标,取得了较好的效果。

DAB的成立

FIDIC合同条件(1999)规定:争端裁决委员会(DAB)应在合同开始时成立。可以认为正规的DAB是一个贯穿于项目全过程的非正式的常设机构,从事非常规的裁决工作。

有些人担心,采取DAB或仲裁可能会激化争端,影响与业主方的关系。然而实际情况并不完全像他们想象的那样。

案例1:DAB与业主需求

EAD-I项目是一个经济不发达国家的大型公路建设项目。项目资金主要来自国际金融组织扶贫援款。合同期间由于各种原因,工程进度延后。承包商为此提出了工期延长申请,但一直未获业主批复。同时,由于国际石油价格猛涨,项目价格调整(PriceAdjustment-PA)的累计金额高达150万美元。但业主以种种理由不支付这笔款项。为此,承包商提出了包括业主欠付PA款在内的多项索赔,金额达300万美元。项目后期,业主方面提出由于承包商未能在合同工期内完成合同工程,将根据合同对承包商进行误期罚款。随后业主又提出建议,如果承包商放弃所有费用索赔,业主将同意不执行误期罚款。经多次协商,双方无法达成一致。承包商根据合同条款,提出通过DAB方式解决争端。

DAB经过认真调查后裁定,业主应向承包商赔付包括PA在内的各种款项共计520万美元,同时,还认定业主方长期未及时支付承包商PA等应付款项构成业主违约,业主应对项目工期延误负主要责任。

双方接受并执行了DAB裁决。业主方支付承包商520万美元,并撤销了对承包商实行误期罚款的决定。

这个案例给我们的启示是:在经济不发达国家,法制还不够健全,业主(政府官员)的业务水平较低,往往不能准确掌握合同尺度。特别是在项目预算出现较大超支时,会担心上级部门的质询批评,而不敢按照合同规定作决定。

在这类情况下,DAB为业主,特别是其主管项目的政府官员提供了避免承担决策责任的便利,DAB实际上可以是一个将对抗转化为双赢的过程。

DAB的人员构成

争端裁决委员会一般由一名或三名资深的具有项目相关专业知识的工程师组成。如DAB为一人,则该人选需经过合同双方的共同认可。如为三人,则由合同双方各任命一名,第三人选需经双方共同认可。DAB的费用由业主和承包商各承担一半。一般认为,超过2,500万美元的项目应组织三人的争端裁决委员会,合同额2,500万美元以下的项目可考虑一人的DAB.在国际工程项目中,DAB成员一般应是第三国国藉(即与业主、承包商不同的国藉),而且不应与合同项目及其合同的任何一方有利益关系。实际上,满足这些条件的人士一般来自欧美发达国家而且不在项目所在国居住和工作。

虽然DAB不是正规的国际仲裁,我们建议,在DAB程序中,最好聘用国际工程律师协助。

启动DAB

进入DAB的先决条件是必须建立双方的合同争端。争端必须以书面形式上报DAB作决定,报告格式一般要注明相关的合同条款编号,如“Sub-Clause20.4ObtainingDisputeAdjudicationBoard'sDecision".所谓争端是指合同的各方对某一事件持有相反的意见、判断或决定,而且互不妥协的情况。一般来说,如果承包商就某一事件向业主提出索赔,业主对承包商提出的该项索赔作出了决定,但承包商不接受业主该项决定,就已经构成合同争端。但是争端并不一定以索赔”分歧“为先决条件。根据FIDIC(1999)第24.1款,”如果双方间发生了有关或起因于合同或工程实施的争端(不论任何种类),包括对工程师的任何证明、确定、指示、意见或估价的任何争论,任一方可以将该争端以书面形式提交DAB供其裁定。

一个值得特别关注的问题是关于争端的论点与论证,特别在承包商不同意业主关于某项索赔决定的情况下。承包商在提出索赔要求时,为了争取业主和工程师的同情,会尽量将索赔理由描述成不利环境因素的影响,比如不利天气影响、当地居民干扰等。在描述业主和工程师原因造成的承包商损失,也会尽量采用婉转语气避免刺激对方。但业主在处理承包商索赔时通常都是依据工程师精心编制的理由和证据作决定的,所以争端要用新的证据甚至新的理由反驳工程师和业主的决定及其作出决定的依据。

案例2:建立合同争端

ASP-1是在某经济不发达国家一个主要城市的污水工程建设项目。项目资金的85%来自一个欧洲发达国家的政府赠款,其余15%来自项目所在国政府国家预算。经过国际公开招标,一家中国承包商中标。合同文本采用经业主修改的FIDIC第四版。

项目开工后,承包商人员和设备进场缓慢,与此同时由于原设计不合理等原因,项目污水处理厂和部分主管线进行了重新设计。项目实施过程中,业主多次拖欠当地币付款。这些因素导致项目工期延误400天。承包商曾三次提交工期延长申请,但监理审定并经业主批准的工期延长仅为100天。承包商对监理和业主的工期延长决定不服,多次提出申诉,并组织工作组开展费用索赔工作,共提交了7组36项索赔。

而监理和业主坚持认为,非承包商原因造成的工期损失为100天,并已经同意给予工期补偿。而另外300天的实际工期延误是由于承包商未能动员充分的资源,无法满足工程进度需要,完全是承包商失误。在项目末期,业主决定按合同47.1款对承包商扣以相当于原合同额10%的全额误期罚款(LiquidatedDamagesforDelay),约合450万美元,由此形成合同危机。

合同危机并不等于合同争端,为使危机转化为争端,承包商必须建立强有力的反诉,并认真组织反诉证据。

起初承包方否认资源不足,申辨工期延误主要是由于异常天气、不良地质情况等客观原因,以及变更设计、工程量增加等非承包商原因。就此提出一系列索赔,并努力公关,企图做通业主和监理的工作,但是收效甚微。

随后承包商调整策略,承认确实没有投入充足资源,因而施工进度缓慢的事实。但同时指出造成承包商无法投入充足资源的根本原因是业主严重拖欠工程款,这是业主的违约行为。

由此形成合同争端,并根据合同第67.1款正式要求工程师作决定。

工程师出于自身利益考虑作出了对承包商不利的决定,因此承包商正式提出仲裁通知,一周后业主提议“友好协商”。在友好协商过程中,业主接受了承包商的主要要求,撤销误期罚款决定,批准承包商的工期延长申请,并支付了相应款项。

这个例子给我们的启示是:

1、DAB不是索赔的简单延续,而是争端的开始。当工程师和业主否决承包商索赔要求时,一般都已经对承包商提出的索赔理由准备好了反驳理由和证据。因此,在提出进入争端解决程序时,承包商应当重新制定相关战略,重组申诉理由,重新编制相关证据与论证,使争端申诉更具针对性,并足以反驳对方否决索赔的论据。

2、仲裁费用很高,政府机构一般都没有预算可用于仲裁。而承包商至少在理论上可以动用资源用于仲裁。因此,相对而言,业主比承包商更不愿意打仲裁。充分利用业主方不愿或不敢进行仲裁的心理,争取友好协商过程中的主动。

3、妥协是压力下产生的结果,没有压力,就不会有妥协。本案例业主最后作出重大让步就是承包商成功施加了“业主违约”和业主缺乏资源打仲裁的双重压力。实际上,可以认为在仲裁环境下,业主失去了其在合同条件下的先天性优势,甚至在某些方面处于弱势(比如缺乏进行仲裁的资源)。相比之下,索赔程序中,除非以准仲裁和仲裁为后续手段,否则承包商能够向业主施加的压力相当有限,成功的希望也很小。

DAB裁决与友好协商

新版FIDIC条件规定:DAB必须在84天内将其裁决书面通知合同各方。

1、如果任何一方对DAB裁决有异议,必须在28天内将其不满正式告知对方,并书面通知工程师。在实际工作中,即使还不确定是否要进入仲裁程序,也应当发出这封通知函,以保全自身的合同权利。

2、如果一方已经正式提出不满意通知,则双方有56天的时间进行友好协商,如前所述,除非受到足够压力,否则对方不会妥协。应当注意友好协商的后续行动是仲裁。如果对DAB裁决不满,希望通过友好协商争取更大利益,就必须坚持仲裁的可能性,仲裁是友好协商的基础。

3、如果DAB和友好协商均未能解决问题,则争端交国际仲裁作最终裁决。签约时应特别注意有关仲裁地点和仲裁规则的合同条款,尽量争取把仲裁地点定在有ICC分支机构的第三国。否则,如果仲裁地点是在项目所在国,一般国际承包商打赢仲裁的可能性不大。

很多人常说在合同管理过程中,特别是索赔和争端解决时,要“据理力争”。但问题是我们争什么?是争取让业主或工程师承认错误、迫使他们放弃原有主张?还是争取一个各方都能接受的解决方案?我们认为,DAB的目的不是要惩罚对方,而是要实现自身的战略目标。只要有可能,我们就要争取双赢、多赢乃至共赢的结局。

案例3:DAB与多赢

ZTS项目工程是为70公里现有低等级公路加铺沥青混凝土面层。项目业主为东非某国工程部公路总局,资金来自一个欧盟国家政府赠款。项目采用国际公开招标,合同文本为FIDIC第四版的修订版,项目合同工期为24个月。

项目开工以后遇到一系列困难。项目初期承包方进场缓慢,合同技术文件推荐使用的料场石料极硬,影响进度和成本。原设计下面层采用AC25,上面层采用AC16.后由承包方提出、监理批准,施工中上下面层全部采用AC16,面层施工过程中进行了大量试拌、试铺,但质量一直未能达到规范要求和工程师满意,承包方与监理方关系对立。

工程后期,欧洲监理认定项目路面工程全部不合格,目检认定表面不均匀,试验室确定孔隙率超标,欧洲监理和项目业主认定工期严重滞后是承包商责任,因此否决了承包方延长工期的申请。业主认为,项目工程初验的前提条件是承包商自费采取有效的补救措施或给予业主50万美元的质量赔偿金。此外,根据FIDIC合同条件第67条,向承包商扣以全额误期罚款(合同额的10%)。而承包商则认为自己已经尽力,路面质量问题可能是由于各种不利环境因素,或是试验方法不完善造成的。承包商聘请专家组对项目工程进行了全面考察,经调查发现,该项目专用规范存在严重的不合常规的错误。然后,承包商根据调查结果编写了反诉文件,并根据合同条款,提出要求通过DAB裁决。同时专家组也了解到用于本项目的欧盟国家赠款中的一笔款项被不法分子窃取,主管本项目的政府部门和官员很可能会因为监管不力遭到降级或解职处分。

在这种情况下,如果承包商据理力争,那么DAB的结果很可能对本项目监理单位一家国际知名咨询公司的声誉造成严重伤害,而业主方的政府官员无法摆脱资金盜窃案的牵连。

基于以上背景,最终该项目合同双方通过友好协商,找到了一个能够令各方都满意的解决方案。

这个案例的启示主要有下列几点:

1、找到有力的反诉证据,建立起合同争端是解决项目合同危机的突破口。

2、DAB或仲裁可以作为一种制造压力的名义,而不一定采取实质性的具体步骤或措施,这种名义压力是友好协商的主要推动力。

3、解决争端的目的不在于惩罚对方,而在于保护自己并实现自己的预期目标。本文转自项目管理者联盟

DAB的解散

合同结束DAB即宣告解散,合同结束后的争端可直接通过国际仲裁解决。

从表面看,DAB像是国际仲裁的序曲,但实际上DAB的主要作用之一是避免国际仲裁。在我们看来,国际仲裁是建筑法律师之间的较量,而DAB则是职业工程师之间的搏弈。在新版FIDIC合同条件下,我们应当重视运用DAB,保护自身的合法权益,争取实现国际项目的多赢。

(来源:项目管理者联盟作者:姚海冬方晓乾)

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