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FIDIC框架中工程师作用的不足

时间:2007-12-26  来源:  浏览:630次
还必须回忆前面已说过的工程师的所有决定都要在仲裁中接受审查,其中任何东西都不能隐藏,工程师本人可能也要出来作证…我们再次考虑承包商就包含有为纠正滑坡后果而提出的设计变更的工作而提出增加付款的例子…依据第版第条,意外风险之就是由于工程师在工程设计方面给业主造成了损失和损害…在“太平洋联合公司与鲍克思特公司”的案件中,英国上诉法院年月考虑了工程师依照FIDIC条件地位
FIDIC框架中工程师作用的不足对业主或承包商而言,FIDIC条件中规定的工程师作用唯一明显值得讨论的不足来自两个虚拟的困难。有人说这两个困难有碍于业主和承包商之间合理公平地行使其权力。这两个困难是:

(1)工程师由业主雇佣且支付酬劳,因此就必须对业主承担契约责任,以及忠诚于他必须依赖求得过去和将来雇佣机会的业主;

(2)做为工程设计者,当承包商就设计变更,或延误交图及延误发出指示而提出索赔时,工程师有时会因为他自己违约而做出不承认违约的决定。

在看到这些可能不利方面的同时,值得记住的是,如果没有工程师的这种作用,合同双方就不得不彼此之间设法做出决定,也就无法指望决定的公正性了。还必须回忆前面已说过的工程师的所有决定都要在仲裁中接受审查,其中任何东西都不能隐藏,工程师本人可能也要出来作证。无论是检查工程师自身的过失还是利用工程判断,亦或行使合同中要求的公正和合理,工程师不能不牢记在法庭证人席上被迫对其决定做主解释的可能性。

我们再次考虑承包商就包含有为纠正滑坡后果而提出的设计变更的工作而提出增加付款的例子。依据FIDIC第三版,由滑坡造成的损失及损害属于承包商风险,因为FIDIC第20条规定,除非承包商能够证明这种损失或损害归咎于“意外风险”,否则就应对工程看护承担全部责任。依据第三版第20条,意外风险之一就是由于工程师在工程设计方面给业主造成了损失和损害。假如工程师发现其设计问题是造成滑坡的主要原因,但是滑坡部分原因是承包商粗劣的土方开挖方式,如果不是这样开挖是不会造成滑坡的,因而也无须为此而更改设计。在这种情况下,否决承包商索赔无疑是正确的。然而,承包商很容易产生的想法是工程师是出于自身利益才作出这样的决定的。如果该项索赔提交仲裁,仲裁员很可能对承包商施工方法持宽容态度,以便反映工程师的设计应该是由业主而不是由承包商负担额外费用。因此,在业主应该采取补救措施免除工程师的责任这一现实的时候,承包商更会这样想。

这里,工程师这一任务的困难受到这样一个问题的影响:设计中的变更是否是由于工程师应该受到批评的失误而造成的?如果是这样,那么工程师对承包商索赔做出决定的责任变成了自己判自己案子的责任,而这种责任是律师要极力回避的。实际上,英国和其它许多国家的律师行为规范都要求律师在这种情况下请求自己不承担做出决定的职责。

在使用FIDIC第四版的合同中,工程师的责任更加繁重。根据第四版,因为工程设计(不包括承包商承担的设计)造成的损失或损害由业主承担风险,在各种各样风险共同造成损失和损害的情况下,要求工程师在任何决定中“考虑承包商和业主按比例承担的责任”。当涉及工程师自己的设计身份时,根据第三版,决定容易做出。如果原因仅仅来自于工程设计,那么有利于承包商的决定就不会成问题。如果承包商需要承担一部分责任,则处理决定也简单,因为第20条严格规定,不许承包商在这种情况下提出索赔。

FIDIC第四版第20条所做的改动会产生其作者可能并未完全想到的后果,这些后果往往会增加而不是减少工程师利用第67条解决业主和承包商之间冲突时的困难。比如,承包商可能认为即使承认了其施工工艺不合乎规范是问题产生的主要原因,他也会对驳倒不利于自己的决定抱有很大希望,并通过发出诉诸仲裁的通知,指望说服业主承认损失和损害至少有一部分原因是业主的风险,以求达到有利于自己的解决方案。当决定部分对自己有利,但工程师只将造成损失和损害的部分原因归于业主的风险时,承包商也会以类似的态度对待之。还要考虑纠纷的另一端,就是工程师承受来自业主和另一方压力的可能性。这另一方面就是在任何大型土木工程项目中躲在幕后的角色,即工程师投保的专业保障保险公司。在业主看来,如果工程师的设计确有疏忽,业主愿意解脱向承包商支付额外款项的责任,不愿意被迫承认责任,并避免向工程师提出追索权。至于工程师的专业保障保险公司,只是对经过证实的过失给予保险的保险公司。除非可以肯定业主的损失完全是由于工程师方面未进行合理管理并缺少技能。否则,这些保险公司希望他们所保的工程师在未经他们的允许时,不能采取等于承认责任的行动。

在“太平洋联合公司与鲍克思特公司”的案件中,英国上诉法院(1988年12月)考虑了工程师依照FIDIC条件地位和其做决定的作用。法院在判决中认为工程师不对承包商直接承担责任,但是,如果工程师未能公正行事是承包商损失的直接原因,则承包商可以通过业主弥补损失。在这一具体案件中,工程师拒绝了承包商的索赔要求,而后来经过仲裁,承包商得到了部分索赔款项,随后他又向工程师索取了余下的款项。其中道理似乎是承包商已经接受合同中的条款,这些条款包括,如果承包商未接受工程师的裁决,而且这些规定又意味着承包商不能依赖工程师承担照顾承包商利益的责任时,承包商应如何提出索赔的适当途径。对英国法律一般原则而言,这个案件并不具有权威性,无论在何种情况下,依照FIDIC这种类型的合同,工程师在行使其决策时,都不对承包商负有照顾的责任。它更不是在那些英国以外明文规定实体法是合同的适用法律的国家拟定此类合同时应遵循的原则。

不论何种土木工程项目,在签定合同时,承包商和业主都难以预料在施工期间是否会出现业主或承包商认为应该责备工程师的纠纷。所以,很自然的结论是,当签署FIDIC合同时,双方当事人应该认为风险要由他们来承担。如果他们认为不值得担风险,则应拒绝使用FIDIC条件;如果愿意接受风险,则应承担其后果。任何合同都不是完美无缺的。签署了合同,双方当事人在承担其困难和风险的同时,也获得了其益处。当然,永远也不要忽略的是,工程师因承包商索赔而受到批评的项目占全部工程项目的比例实际上非常小。

如果FIDIC内部解决冲突的程序最重要的部分被削弱了,则在实践中有效发挥作用的程序的基础也就被破坏了。对于工程师而言,如果其专业保障保险单上的条款不妨碍其执行FIDIC合同条件中的职责,那么保险公司就不应当,工程师也不应允许他们干预和影响工程师依照合同作出任何决定。如果保险单上的条款允许保险公司干预工程师的工作或使工程师的保护蒙受风险,则工程师应拒绝接受合同中规定的工程师的任命,因为这样做将危及FIDIC条件第2.6款要求工程师具有的独立性和公正性。同样道理,就工程师与业主之间的关系而言,比如,工程师也不应该同业主签订允许业主在没有证据证明工程师失职时扣押保证金的履约保证。世界银行出版的借款国聘请咨询工程师指南就明确反对这种做法。指南第13段指出,如果需要履约保证书,履约保证书也不应是单方面扣押型的。对于履约保证书的扣押,必须经过调节和仲裁。聘请工程师的条款和工程师专业职责保险单的条款都应规定,在不存在欺骗和故意渎职情况下,工程师在行使合同规定的,并要求他合理、公正行事的任何处置权时,都不得违背其对业主和承包商应尽的义务。第67条下工程师的作用是否可以接受,在很大程度上取决于有没有双方当事人施加的各种压力,而非取决于双方当事人之间纠纷的是非曲直。这里,当专业职责保险单的条款是通过英国咨询工程师协会这些专业团体的商议而确定的时候,这些条款都承认了这一原则的重要性。

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