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合同管理与索赔案例(二)

时间:2007-12-05  来源:  浏览:1115次
即使施工图上注明两管放在个管道沟中,这是个设计错误…当然,工程师这种处理是比较苛刻,而且存在推卸责任的行为,因为①不管怎么说设计责任应由业主承担,图纸错误应由业主负责…在承包商投标书中附有建筑材料设备表,这已被业主被批准…调解人认为因为合同中未明确规定定要用工地现场搅拌的混凝土施工方案不是合同文件,则商品混凝土只要符合合同规定的质量标准也可以使用,不必经业主批准…
合同管理与索赔案例(二)摘自《建筑工程合同管理与索赔(第三版)》,成虎编著,东南大学出版社,2000年

《案例11》在我国某工程中采用固定总价合同,合同条件规定,承包商若发现施工图中的任何错误和异常应通知业主代表。在技术规范中规定,从安全的要求出发,消防用水管道必须与电缆分开铺设;而在图纸上,将消防用水管道和电缆放到了一个管道沟中。承包商按图报价并施工,该项工程完成后,工程师拒绝验收,指令承包商按规范要求施工,重新铺设管道沟,并拒绝给承包商任何补偿,其理由是:(1)两种管道放一个沟中极不安全,违反工程规范。在工程中,一般规范(即本工程的说明)是优先于图纸的。(2)即使施工图上注明两管放在一个管道沟中,这是一个设计错误。但作为一个有经验的承包商是应该能够发现这个常识性的错误的。而且合同中规定,承包商若发现施工图中任何错误和异常,应及时通知业主代表。承包商没有遵守合同规定。当然,工程师这种处理是比较苛刻,而且存在推卸责任的行为,因为:①不管怎么说设计责任应由业主承担,图纸错误应由业主负责。②施工中,工程师一直在“监理”,他应当能够发现承包商施工中出现的问题,应及时发出指令纠正。③在本原则使用时应该注意到承包商承担这个责任的合理性和可能性。例如必须考虑承包商投标时有无合理的做标期。如果做标期太短,则这个责任就不应该由承包商负担。在国外工程中也有不少这样处理的案例(见参考文献21)。所以对招标文件中发现的问题、错误、不一致,特别是施工图与规范之间的不一致,在投标前应向业主澄清,以获得正确的解释,否则承包商可能处于不利的地位。

《案例12》在钢筋混凝土框架结构工程中,有钢结构杆件的安装分项工程。钢结构杆件由业主提供,承包商负责安装。在业主提供的技术文件上,仅用一道弧线表示了钢杆件,而没有详细的图纸或说明。施工中业主将杆件提供到现场,两端有螺纹,承包商接收了这些杆件,没有提出异议,在混凝土框架上用了螺母和子杆进行连接。在工程检查中承包商也没提出额外的要求。但当整个工程快完工时,承包商提出,原安装图纸表示不清楚,自己因工程难度增加导致费用超支,要求索赔。法院调查后表示,虽然合同曾对结构杆系的种类有含糊,但当业主提供了杆系,承包商无异议地接收了杆系,则这方面的疑问就不存在了。合同已因双方的行为得到了一致的解释,即业主提供的杆系符合合同要求。所以承包商索赔无效。(见参考文献21)

《案例13》鲁布革引水系统工程,业主为中国水电部鲁布革工程局,承包商为日本大成建设株式会社,监理工程师为澳大利亚雪山公司。在工程过程中由于不利的自然条件造成排水设施的增加,引起费用索赔。(1)合同相关内容分析。工程量表中有如下相关分项:3.07/1项:“提供和安装规定的最小排水能力”,作为总价项目,报价:42245547日元和32832.18元人民币;3.07/3项:“提供和安装额外排水能力”,作为总价项目,报价:10926404日元和4619.97元人民币。同时技术规范中有:S3.07(2)(C)规定;“由于开挖中的地下水量是未知的,如果规定的最小排水能力不足以排除水流,则工程师将指令安装至少与规定排水能力相等的额外排水能力。提供和安装额外排水能力的付款将在工程量表3.07/3项中按总价进行支付”。S3.07(3)(C)中又规定:“根据工程师指令安装的额外排水能力将按照实际容量支付”。显然上述技术规范中的规定之间存在矛盾。合同规定的正常排水能力分别布置在:平洞及AB段:1.5t/minC段:1.5t/minD段:1.5t/min渐变段及斜井:3.0t/min合计7.5t/min按S3.07(2)(C)规定,额外排水能力至少等于规定排水能力,即可以大于7.5t/min。(2)事态描述。从1986年5月至1986年8月底,大雨连绵。由于引水隧道经过断层和许多溶洞,地下水量大增,造成停工和设备淹没。经业主同意,承包商紧急从日本调来排水设施,使工程中排水设施总量增加到30.5t/min(其中4t/min用于其它地方,已单独支付)。承包商于1986年6月12日就增加排水实施提出索赔意向,10月15日正式提出索赔要求:索赔项目日元人民币(元)被淹没设备损失17168772414.70增加排水设施5837738412892.67合计6009426115307.37(3)责任分析①机械设备由于淹没而受到损失,这属于承包商自己的责任,不予补偿。②额外排水设施的增加情况属实。由于遇到不可预见的气候条件,并且应业主的要求增加了设备供应。(4)理由分析。虽然对额外排水设施责任分析是清楚的,但双方就赔偿问题产生分歧。由于工作量表3.07/3项与规范S3.07(2)(C)、S3.07(3)(C)之间存在矛盾,按不同的规定则有不同的解决方法:①按规范S3.07(2)(C),额外排水能力在工作量表3.07/3总价项目中支付,而且规定“至少与规定排水能力相等的额外排水能力”,则额外排水能力可以大于规定排水能力,且不应另外支付。②但按照规范S3.07(3)(C),额外排水能力要按实际容量支付,即应予以全部补偿。③由于合同存在矛盾,如果要照顾合同双方利益,导致不矛盾的解释,则认为工程量表3.07/l已包括正常排水能力,3.07/3报价中已包括与正常的排水能力相等的额外排水能力,而超过的部分再按S3.07(3)(C)规定,按实际容量给承包商以赔偿。这样每一条款都能得到较为合理的解释。最后双方经过深入的讨论,一致同意采用上述第三种解决方法。(6)影响分析。承包商提出,报价所依据的排水能力仅为平洞1.5t/min,渐变段及斜井3t/min。其它两个工作面可以利用坡度自然排水。所以合同工程量表3.07/l和3.07/3中包括的排水能力为9.0t/min,即(1.5t十3t)×2/min。承包商这样提出的目的,不仅可以增加属于赔偿范围的排水能力,而且提高了单位排水能力的合同单价。但工程师认为,承包商应按合同规定对每一个工作面布置排水设施,并以此报价。所以合同规定的排水能力为15t/min(正常排水能力7.5t/min,以及与它相同的额外排水能力)。则属于索赔范围的,即适用规范S3.07(3)(C)的排水能力为:30.5—4—15=11.5t/min(7)索赔值计算。承包商在报价单中有两个值:3.07/l作为正常排水能力,报价较高;而3.07/3作为额外排能力,报价很低。工程师认为,增加的是额外排水能力,故应按3.07/3报价计算。承包商对3.07/3报价低的原因作出了解释(可能由于额外排水能力是作为备用的,并非一定需要,故报价中不必全额考虑),并建议采用两项(3.07/l和3.07/3)报价之和的平均值计算。这个建议最终被各方接受。则合同规定的单位排水能力单价为:日元:(42245547十10926404)/15=3544793日元/(t/min)人民币:(32832.18十4619.97)/15=2496.81元/(t/min)则赔偿值为:日元:3544793×11.5=40765165日元人民币:2496.81×11.5=28713.31元最后双方就此达成一致。5.二义性的解决。如果经过上面的分析仍没得到一个统一的解释,则可采用如下原则:(1)优先次序原则。合同是由一系列文件组成的,例如按FIDIC合同的定义,合同文件包括合同协议书、中标函、投标书、合同条件、规范、图纸、工程量表等。实质还包括合同签订后的变更文件及新的附加协议,合同签订前双方达成一致的附加协议。当矛盾和含糊出现在不同文件之间时,则可适用优先次序原则。各个合同都有相应的合同文件优先次序的规定。(2)对起草者不利的原则。尽管合同文件是双方协商一致确定的,但起草合同文件常常又是买方(业主、总包)的一项权力,他可以按照自己的要求提出文件。按照责权利平衡的原则,他又应承担相应的责任。如果合同中出现二义性,即一个表达有两种不同的解释,可以认为二义性是起草者的失误,或他有意设置的陷井,则以对他不利的解释为准。这是合理的。我国的合同法也有相似的规定(如合同法第41条)

《案例14》在某供应合同中,付款条款对付款期的定义是“货到全付款”。而该供应是分批进行的。在合同执行中,供应方认为,合同解释为“货到,全付款”,即只要第一批货到,购买方即“全付款”,而购买方认为,合同解释应为“货到全,付款”,即货全到后,再付款。从字面上看,两种解释都可以。双方争执不下,各不让步,最终法院判定本合同无效,不予执行。实质上本案例还可以追溯合同的起草者。如果供应方起草了合同,则应理解为“货到全,付款”;如果是购买方起草,则可以理解为“货到,全付款”。

《案例15》在某一国际工程中,工程师向承包商颁发了一份图纸,图纸上有工程师的批准及签字。但这份图纸的部分内容违反本工程的专用规范(即工程说明),待实施到一半后工程师发现这个问题,要求承包商返工并按规范施工。承包商就返工问题向工程师提出索赔要求,但为工程师否定。承包商提出了问题:工程师批准颁布的图纸,如果与合同专用规范内容不同,它能否作为工程师已批准的有约束力的工程变更?答:(1)在国际工程中通常专用规范是优先于图纸的,承包商有责任遵守合同规范。(2)如果双方一致同意,工程变更的图纸是有约束力的。但这一致同意不仅包括图纸上的批准意见,而且工程师应有变更的意图,即工程师在签发图纸时必须明确知道已经变更,而且承包商也清楚知道。如果工程师不知道已经变更(仅发布了图纸),则不论出于何种理由,他没有修改的意向,这个对图纸的批准没有合同变更的效力。(3)承包商在收一个与规范不同的或有明显错误的图纸后,有责任在施工前将问题呈交给工程师(见本节前面的分析)。如果工程师书面肯定图纸变更,则就形成有约束力的工程变更。而在本例中承包商没有向工程师核实,则不能构成有约束力的工程变更。鉴于以上理由,承包商没有索赔理由。

《案例16》在某国际工程中,采用固定总价合同。合同规定由业主支付海关税。合同规定索赔有效期为10天。在承包商投标书中附有建筑材料、设备表,这已被业主被批准。在工程中承包商进口材料大大超过投标书附表中所列的数量。在承包商向业主要求支付海关税时,业主拒绝支付超过部分的材料的海关税。对此,承包商提出如下问题:(1)业主有没有理由拒绝支付超过部分材料的海关税?(2)承包商向业主索取这部分海关税受不受索赔有效期限制?答:在工程中材料超量进口可能由于如下原因造成:(1)建筑材料设备表不准确。(2)业主指令工程变更造成工程量的增加,由此导致材料用量的增加。(3)其他原因,如承包商施工失误造成返工、施工中材料浪费,或承包商企图多进口材料,待施工结束后再作处理或用于其他工程,以取得海关税方面的利益等。对于上述情况,分别分析如下:(1)与业主提供的工程量表中的数字一样,材料、设备表也是一个估计的值,而不是固定的准确的值,所以误差是允许的,对误差业主也不能推卸他的合同责任。(2)业主所批准增加的工程量是有效的,属于合同内的工程,则对这些材料,合同所规定的由业主支付海关税的条款也是有效的。所以对工程量增加所需要增加的进口材料,业主必须支付相应的海关税。(3)对于由承包商责任引起的其他情况,应由承包商承担。对于超量采购的材料,承包商最后处理(如变卖、用于其他工程)时,业主有权收回已支付的相应的海关税。由于要求业主支付超量材料的海关税并不是由于业主违约引起的,所以这项索赔不受索赔有效期的限制。

《案例17》某工程合同规定,进口材料由承包商负责采购,但材料的关税不包括在承包商的材料报价中,由业主支付。合同未规定业主支付海关税的日期,仅规定,业主应在接到承包商提交的到货通知单后30天内完成海关放行的一切手续。现由于承包商采购的材料到货太迟,到港后工程施工中急需这批材料,承包商先垫支关税,并完成入关手续,以便及早取得材料,避免现场停工待料。问:对此,承包商是否可向业主提出补偿海关税的要求?这项索赔是否也要受合同规定的索赔有效期的限制?答:对此,如果业主拖延海关放行手续超过30天,造成现场停工待料,则承包商可将它作为不可预见事件,在合同规定的索赔有效期内提出工期和费用索赔。而承包商先垫付了关税,以便及早取得材料,对此承包商可向业主提出海关税的补偿要求。因为按照国际工程惯例,如果业主妨碍承包商正确地履行合同,或尽管业主未违约,但在特殊情况下,为了保证工程整体目标的实现,承包商有责任和权力为降低损失采取措施。由于承包商的这些措施使业主得到利益或减少损失,业主应给予承包商补偿。本案例中,承包商为了保证工程整体目标的实现,为业主完成了部分合同责任,业主应予以如数补偿。而业主行为对承包商并非违约,故这项索赔不受合同所规定的索赔有效期限制。

《案例18》我国某承包公司在国外承包一项工程,合同签订时预计,该工程能盈利30万美元;开工时,发现合同有些条款不利,估计能持平,即可以不盈不亏;待工程进行了几个月,发现合同很为不利,预计要亏损几十万美元;待工期达到一半,再作详细核算,才发现合同极为不利,是个陷井,预计到工程结束,至少亏损1000万美元以上。到这时才采取措施,损失已极为惨重。

《案例19》在一国际工程中,按合同规定的总工期计划,应于××年×月×日开始现场搅拌混凝土。因承包商的混凝土拌和设备迟迟运不上工地,承包商决定使用商品混凝土,但为业主否决。而在承包合同中未明确规定使用何种混凝土。承包商不得已,只有继续组织设备进场,由此导致施工现场停工、工期拖延和费用增加。对此承包商提出工期和费用索赔。而业主以如下两点理由否定承包商的索赔要求:(1)已批准的施工进度计划中确定承包商用现场搅拌混凝土,承包商应遵守。(2)拌和设备运不上工地是承包商的失误,他无权要求赔偿。最终将争执提交调解人。调解人认为:因为合同中未明确规定一定要用工地现场搅拌的混凝土(施工方案不是合同文件),则商品混凝土只要符合合同规定的质量标准也可以使用,不必经业主批准。因为按照惯例,实施工程的方法由承包商负责。他在不影响或为了更好地保证合同总目标的前提下,可以选择更为经济合理的施工方案。业主不得随便干预。在这前提下,业主拒绝承包商使用商品混凝土,是一个变更指令,对此可以进行工期和费用索赔。但该项索赔必须在合同规定的索赔有效期内提出。当然承包商不能因为用商品混凝土要求业主补偿任何费用。最终承包商获得了工期和费用补偿。

《案例20》在某工程中,业主在招标文件中提出工期为24个月。在投标书中,承包商的进度计划也是24个月。中标后承包商向工程师提交一份详细进度计划,说明18个月即可竣工,并论述了18个月工期的可行性。工程师认可了承包商的计划。在工程中由于业主原因(设计图纸拖延等)造成工程停工,影响了工期,虽然实际总工期仍小于24个月,但承包商仍成功地进行了工期和与工期相关的费用索赔,因为18个月工期计划是有约束力的(见参考文献11)。

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