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浅谈现行招投标工程结算的施工索赔

时间:2011-12-31  来源:中国注册建造师网  编辑:  浏览:1739次
.按合同类型分类…设计变更潜在着索赔机会…对已经产生的工期延长,建设单位般采用两种解决办法是不采取加速措施,工程仍按原方案和计划实施,但将合同期顺延,是指施工单位采取加速措施,以全部或部分弥补已经损失的工期…场地的变化改变了原提供的施工运输通道,新提供的运输通道需要搭设设米隔离栏档板,以保证学校学生及居民的安全,甲方应承该项措施费用,因此可以向甲方提出工期和费用索
浅谈现行招投标工程结算的施工索赔

(一)工程索赔的概念

索赔是在工程承包合同履行中,当事人一方由于另一方未履行合同所规定的义务而遭受损失时,向另一方提出赔偿要求的行为。在工程承包市场上,一般称工程承包方提出的索赔为施工索赔,即由于业主或其他方面的原因,致使承包者在项目施工中付出了额外的费用或造成了损失,承包方通过合法途径和程序,通过谈判、诉讼或仲裁,要求业主偿还其在施工中的费用损失的过程。


(二)索赔的分类

1.按照干扰事件分类。按照干扰事件可以分为:1.工期拖延索赔;不可预见的外部障碍或条件索赔;工程变更索赔;工程中止索赔;其他索赔(如货币贬值、物价上涨、法令变化、建设单位推迟支付工程款引起索赔)等。

2.按合同类型分类。按合同类型索赔可以分为:总承包合同索赔;分包合同索赔;合伙合同索赔;劳务合同索赔;其他合同索赔等。

3.按索赔要求分类。按索赔要求可以分为:工期索赔;费用索赔等。

4.按索赔起因分类。按索赔起因索赔可以分为:建设单位违约索赔;合同错误索赔;合同变更索赔;工程环境变化索赔;不可抗力因素索赔等。施工索赔的机会

(三)施工索赔的机会及形成

施工索赔是一项涉及面广、学问颇深的技巧,是承包商保护自己并获取利益的手段。承包商在事业上的成功,很大程度上取决于其是否善于索赔。而在施工管理中能否及时、全面地发现潜在的索赔机会是索赔工作的前提条件,作为索赔工作人员必须具有丰富的施工管理经验,熟悉施工中的各个环节,通晓各种建筑合约和建筑法规,并具有一定的财会知识,才能全方位的捕捉潜在的索赔机会。实际上,施工索赔机会存在于项目施工的全过程。本文结合自己十多年来的招投标及结算工作经验,就施工索赔机会谈一些粗浅认识。

一、业主的行为潜在着索赔机会。1、因业主提供的招标文件中的错误、漏项或与实际不符,造成中标施工后突破原标价或合同包价造成的经济损失;2.业主未按合同规定交付施工场地;3、业主未在合同规定的期限内办理土地征用、青苗树木补偿、房屋拆迁、清除地面、架空和地下障碍等工作。导致施工场地不具备或不完全具备施工条件;4.业主未按合同规定将施工所需水、电、电讯线路从施工场地外部接至约定地点,或虽接至约定地点但没有保证施工期间的需要;5.业主没有按合同规定开通施工场地与城乡公共道路的通道或施工场地内的主要交通干道、没有满足施工运输的需要、没有保证施工期间的畅通;6.业主没有按合同的约定及时向承包商提供施工场地的工程地质和地下管网线路资料,或者提供的数据不符合真实准确的要求;7.业主末及时办理施工所需各种证件、批文和临时用地、占道及铁路专用线的申报批准手续而影响施工;8、业主未及时将水准点与座标控制点以书面形式交给承包商;9、业主未及时组织有关单位和承包商进行图纸会审,末及时向承包商进行设计交谈;10.业主没有妥善协调处理好施工现场周围地下管线和邻接建筑物、构筑物的保护而影响施工顺利进行;11、业主没有按照合同的规定提供应由业主提供的建筑材料、机械设备;12、业主拖延承担合同规定的责任,如拖延图纸的批准、拖延隐蔽工程的验收、拖延对承包商所提问题进行答复等,造成施工延误;13、业主未按合同规定的时间和数量支付工程款;14、业主要求赶工;15、业主提前占用部分永久工程;16.因业主中途变更建设计划,如工程停建、缓建造成施工力量大运迁、构件物质积压倒运、人员机械窝工、合同工期延长、工程维护保管和现场值勤警卫工作增加、临建设施和用料摊销量加大等造成的经济损失;17、因业主供料无质量证明,委托承包商代为检验,或按业主要求对已有合格证明的材料构件、已检查合格的隐蔽工程进行复验所发生的费用;18、因业主所供材料亏方、亏吨、亏量或设计模数不符合定点厂家定型产品的几何尺寸,导致施工超耗而增加的量差损失;19、因业主供应的材料、设备未按合约规定地点堆放的倒运费用或业主供货到现场、由承包商代为卸车堆放所发生的人工和机械台班费。

二、业主代表的行为潜在着索赔机会。l、业主代表委派的具体管理人员没有按合同规定提前通知承包商,对施工造成影响;2、业主代表发出的指令、通知有误;3、业主代表未按合同规定及时向承包商提供指令、批准、图纸或未履行其他义务;4、业主代表对承包商的施工组织进行不合理干预;5、业主代表对工程苛刻检查、对同一部位的反复检查、使用与合同规定不符的检查标准进行检查、过分频繁的检查、故意不及时检查。

三、设计变更潜在着索赔机会。l、因设计漏项或变更而造成人力、物资和资金的损失和停工待图、工期延误、返修加固、构件物资积压、改换代用以及连带发生的其他损失;2、因设计提供的工程地质勘探报与实际不符而影响施工所造成的损失;3、按图施工后发现设计错误或缺陷,经业主同意采取补救措施进行技术处理所增加的额外费用;4、设计驻工地代表在现场临时决定,但无正式书面手续的某些材料代用,局部修改或其他有关工程的随机处理事宜所增加的额外费用;5、新型、特种材料和新型特种结构的试制、试验所增加的费用。

四、合同文件的缺陷潜在自索赔机会。l、合同条款规定用语含糊、不够准确;2、合同条款存在着漏洞,对实际可能发生的情况未做预料和规定,缺少某些必不可少的条款;3、合同条款之间存在矛盾;4、双方的某些条款中隐含着较大风险,对单方面要求过于苛刻,约束不平衡,甚至发现某些条文是一种圈套。

五、施工条件与施工方法的变化潜在着索赔机会。1、加速施工引起劳动力资源、周转材料、机械设备的增加以及各工种交叉干扰增大工作量等额外增加的费用;2、因场地狭窄、以致场内运输运距增加所发生的超运距费用;3、因在特殊环境中或恶劣条件下施工发生的降效损失和增加的安全防护。劳动保建等费用;以上三项索赔成立的条件是招标文件及合同对此几项内容未有预先约定。4、在执行经甲方批准的施工组织设计和进度计划时,因实际情况发生变化而引起施工方法的变化所增加的费用。

六、国家政策法规的变更潜在着索赔机会。l、投标时的材料单价与实际施工时期单价差异大,超出约定值,由工程造价管理部门发布的建筑工程材料预算价格来确认;2、国家调整关于建设银行贷款利率的规定;3、国家有关部门关于在工程中停止使用某种设备、材料的通知;4、国家有关部门关于在工程中推广某些设备、施工技术的规定;5、国家对某种设备、建筑材料限制进口、提高关税的规定;6、在一种外资或中外合资工程项目中货币贬值也有可能导致索赔。

七、不可抗力事件潜在着索赔机会。l、因自然灾害引起的损失;2、因社会动乱、暴乱引起的损失;3、因物价大幅度上涨,造成材料价格、工人工资大幅度上涨而增加的费用。

八、不可预见因素的发生潜在着索赔机会。l、因施工中发现文物、古董、古建筑基础和结构、化石、钱币等有考古、地质研究价值的物品所发生的保护等费用;2、异常恶劣气候条件造成已完工程损坏或质量达不到合格标准时的处置费、重新施工费。

九、分包商违约潜在着索赔机会。l、甲方指定的分包商出现工程质量不合格、工程进度延误等违约情况;2、多承包商在同一施工现场交叉干扰引起工效降低所发生的额外支出。

十、分包商也有向总承包商索赔的机会。以上总结的项目施工过程中诸如此类的事件均潜在着索赔机会,但这并不意味着承包商就能够获得工期或费用补偿。其关键还在于索赔管理人员的经验和业务水平如何,是否能够抓住机遇及时获得索赔。例如:甲方提供的施工场地条件与合同条款约定出入较大,使乙方重新布置施工平面,不能按原计划日期开工的情况。A管理人员认为:虽然甲方提供的施工场地条件与合同条款有较多出入,但场地面积没有减少,推迟开工时间最多5天,乙方有能力在今后的施工中赶上去,可以不向甲方提供索赔申请;B管理人员认为:推迟开工日期的原因是甲方提供施工场地变动较大而造成的,应提出工期索赔5天的申请;C管理人员认为:(1)甲方没有按照合同约定履行提供施工场地条件的义务,使乙方推迟5天时间开工。(2)乙方按照原合同开工日期与机械施工公司签定了租用机械挖土运土的协议,由于推迟开工造成乙方对租用协议的违约,违约金应由甲方承担。(3)场地的变化改变了原提供的施工运输通道,新提供的运输通道需要搭设设45米隔离栏档板,以保证学校学生及居民的安全,甲方应承该项措施费用,因此可以向甲方提出工期和费用索赔的申请。从这个案例中可以看出,一个索赔机会可能形成多种处置结果,索赔管理人员的业务水平和经验的差别将对索赔机会的把握产生较大的不同。

(五)索赔费用的组成、计算原则及方法

通常施工索赔主要分为两部分:费用索赔及工期索赔

(Ⅰ)费用索赔

费用索赔都是以补偿实际损失为原则,实际损失包括直接损失和间接损失两个方面,。其中要注意的一点是索赔对建设单位不具有任何惩罚性质。因此,所有干扰事件引起的损失以及这些损失的计算,都应有详细的具体证明,并在索赔报告中出具这些证据。没有证据,索赔要求不能成立。

1.索赔费用的组成。

(1)人工费。对于索赔费用中的人工费部分包括:人工费是指完成合同之外的额外工作所花费的人工费用;由于非施工单位责任导致的工效降低所增加的人工费用;法定的人工费增长以及非施工单位责任工程延误导致的人员窝工费和工资上涨费等。

(2)材料费。对于索赔费用中的材料费部分包括:由于索赔事项的材料实际用量超过计划用量而增加的材料费;由于客观原因材料价格大幅度上涨;由于非施工单位责任工程延误导致的材料价格上涨和材料超期储存费用。

(3)施工机械使用费。对于索赔费用中的施工机械使用费部分包括:由于完成额外工作增加的机械使用费;非施工单位责任的工效降低增加的机械使用费;由于建设单位或监理工程师原因导致机械停工的窝工费。

(4)分包费用。分包费用索赔指的是分包人的索赔费。分包人的索赔应如数列入总承包人的索赔款总额以内。

(5)工地管理费。工地管理费指放工单位完成额外工程、索赔事项工作以及工期延长期间的工地管理费,但如果对部分工人窝工损失索赔时,因其他工程仍然进行,可能不予计算工地管理费索赔。

(6)利息。对于索赔费用中的利息部分包括;拖期付款利息;由于工程变更的工程延误增加投资的利息;索赔款的利息;错误扣款的利息。这些利息的具体利率,有这样几种规定;按当时的银行贷款利率;按当时的银行透支利率;按合同双方协议和利率。

(7)总部管理费。主要指工程延误期间所增加的管理费。

利润。一般来说由于工程范围的变更和施工条件变化引起怕索赔,施工单位可列入利润。索赔利润的款额计算通常是与原报价单中的利润百分率保持一致,即在直接费用的基础上增加原报价单元中的利润率,作为该项索赔的利润。

2.索赔费用的计算原则和计算方法。在确定赔偿金额时,应遵循下述两个原则;所有赔偿金额,都应该是施工单位为履行合同所必须支出的费用;按此金额赔偿后,应使施工单位恢复到未发生事件前的财务状况。即施工单位不致因索赔事件而遭受任何损失,但也不得因索赔事件而获得额外收益。

根据上述原则可以看出,索赔金额是用于赔偿施工单位因索赔事件而受到的实际损失(包括支出的额外成本的失掉的可得利润),而不考虑利润。所以索赔金额计算的基础是成本,用索赔事件影响所发生的成本减去事件影响时所应有的成本,其差值即为赔偿金额。

索赔金额的计算方法很多,各个工程项目都可能因具体情况不同而采用不同的方法,主要有三种。

(1)总费用法。

计算出索赔工程的总费用,减去原合同报价,即得索赔金额。这种计算方法简单但不尽合理,因为实际完成工程的总费用中,可能包括由于施工单位的原因(如管理不善,材料浪费,效率太低等)所增加的费用,而这些费用是属于不该索赔的;另一方面,原合同价也可能因工程变更或单价合同中的工程量变化等原因而不能代表真正的工程成本。凡此种种原因,使得采用此法往往会引起争议,遇到障碍,故一般不常用。但是在某些特定条件下,当需要具体计算索赔金额很困难,甚至不可能时,则也有采用此法的这种情况下应具体核实已开支的实际费用,取消其不合理部分,以求接近实际情况

(2)修正的总费用法。

原则上与总费用法相同,计算对某些方面作出相应的修正,以使用权结果更趋合下,修正的内容主要有:一是计算索赔金额的时期仅限于受事件影响的时段,而不是整个工期。二是只计算在该时期内受影响项目的费用,而不是全部工作项目的费用。三联单不直拉采用原合同报价,而是采用在该时期内如未受事件影响而完成该项目的合理费用。根据上述修正,可比较全理地计算出索赔事件影响,而实际增加的费用。

(3)实际费用法。

实际费用法即根据索赔事件所造成的损失或成本增加,按费用项目逐项进行分析、计算索赔金额的方法。这种方法比较复杂,但能客观地反映施单位的实际损失,比较合理,易于被当事人接受,在国际工程中广泛被子采用。实际上费用法是按每个索赔事件所引起损失的费用项目分别分析计算索赔值的一种方法,通常分三步;第一步分析每个或每类索赔事件所影响的费用项目。不得有遗漏。这些费用项目通常应与合同报价中的费用项目一致。第二步计算每个费用项目受索赔事件影响的数值,通过与合同价中的费用价值进行比较即可得到该项费用的索赔值,第三步将各费用项目的索赔值勤汇总,得到总费用索赔值。

(Ⅱ)工期索赔

在工程施工中,常常会发生一些未能预见的干扰事件使施工不能顺利进行,使预定的施工不能顺利进行,使用权预定的施工计划受到干扰,造成工期延长,这样,对合同双方都会造成损失。施工单位提出工期索赔的目的通常有两个:一是免去或推卸自己对已产生的工期延长的合同责任,使自己不支付或尽可能不支付工期延长的罚款;二是进行因工期延长而造成的费用损失的索赔。对已经产生的工期延长,建设单位一般采用两种解决办法:一是不采取加速措施,工程仍按原方案和计划实施,但将合同期顺延;二是指施工单位采取加速措施,以全部或部分弥补已经损失的工期。如果工期延缓责任不是由施工单位造成,而建设单位已认可施工单位工期索赔,则施工单位还可以提出因采取加速措施而增加的费用索赔。

工期索赔一般采用分析法进行计算,其主要依据合同规定的总工期计划、进度计划,以及双方共同认可的对工期修改文件,调整计划和受干扰后实际工程进度记录。如施工日记、工程进度表等,施工单位应在每个月底以及在干革命扰事件发生时,分析对比上述资料,以发现工期拖延以及拖延原因,提出有说服力的索赔要求。

(六)建设工程索赔程序

索赔主要程序是施工单位向建设单位提出索赔意向,调查干扰事件,寻找索赔理由和证据,计算索赔值,起草索赔报告,通过谈判、调解或仲裁,最终解决索赔争议。建设单位未能按合同约定履行自已的各项义务或发生错误以及应由建设单位承担的其他情况,造成工期延误和(或)施工单位不能及时得到合同价款及施工单位的其他经济损失,施工单位可按下列程序以书面形式向建设单位索赔:(1)索赔事件发生28天内,各工程师发出索赔意向通知;(2)发出索赔意向通知后28天内,向工程师提出延长工期和(或)补偿经济损失的索赔报告及有关资料;(3)工程师在收到施工单位送交的索赔报告及有关资料后,于28天内给予答复,或要求施工单位进一步补充索赔理由和证据;(4)工程师在收到施工单位送交的索赔报告和有关资料后28天内未予答复或未对施工单位作进一步要求,视为该顶索赔已经认可;(5)当该索赔事件持续进行时,施工单位应当阶段性向工程师发出索赔意向,在索赔事件终了28天内,向工程师送交索赔的有关资料和最终索赔报告。索赔答复程序与(3)、(4)规定相同,建设单位的反索赔的时限与上述规定相同。

(二)索赔的证据

证据,作为索赔文件的一部分,关系到索赔的成败,证据不足或没有证据,索赔是不成立的。

1.索赔证据的基本要求。索赔证据的基本要求包括:真实性:全面性;法律证明效力;及时性。

2.证据的种类。证据的种类包括:(1)招标文件、合同文本及附件;(2)来往文件、签证及更改通知等;(3)各种会谈纪要;(3)施工进度计划和实际施工进度表;(5)施工现场工程文件;(6)工程照片;(7)气象报告;(8)工地交接班记录;(9)建筑材料和设备采购、订货运输使用记录等;(10)市场行情记录;(11)各种会计核算资料;(12)国家法律、法令、政策文件等。

(三)索赔报告

1.索赔报告的内容。索赔报告的具体内容,随该索赔事件的性质和特点而有所不同。但从报告的必要内容与文字结构方面而论,一个完整的索赔报告应包括以下四个部分。

(1)总论部分。一般包括以下内容;序言;索赔事项概述;具体索赔要求索赔报告编写及审核人员名单。

文中首先应概要地论述索赔事件的发生日期与过程;施工单位为该索赔事件所付出的努力和附加开支;施工单位的具体索赔要求。在总论部分这末,附上索赔报告编写组主要人员及审核人员的名单,注明有关人员的职称、职务及施工经验,以表示该索赔报告的严肃性和权威性。总论部分的阐述要简明扼要,说明问题。

(2)根据部分。本部分主要是说明自己具有的索赔权利,这是索赔能否成立的关键。根据部分的内容主要来自该工程项目的合同文件,并参照有关法律规定。该部分中施工单位应引用合同中的具体条款,说明自己理应获得经济补偿或工期延长。

根据部分的篇幅可能很大,其具体内容随各个索赔事件的特点而不同。一般地说,根据部分应包括以下内容:索赔事件的发生情况;已递交索赔意向书的情况;索赔事件的处理过程;索赔要求的合同根据;所附的证据资料。

在写法结构上,按照索赔事件发生、发展、处理和最终解决的过程编写,并明确全文引用有关的合同条款,使建设单位和监理工程师能历史地、逻辑地了解索赔事件的始末,并充分认识该项索赔的合理性和合法性。

(3)计算部分。索赔计算的目的,是以具体的计算方法和计算过程,说明自己应得经济补偿的款额或延长时间。如果说根据部分的任务是解决索赔能否成立,则计算部分的任务就是决定应得到多少索赔款额和工期。前者是定性的后者是定量的。

在款额计算部分,施工单位必须阐明下列问题:1索赔款的要求总额;2各项索赔款的计算,如额外开支的从工费、材料费、管理费和所失利润;3指明各项开支的计算依据及证据资料,施工单位应注意采用合适的计价方法。至于采用哪一种计价法,应根据索赔事件的特点及自己所掌握的证据因事而异。

(4)证据部分,证据部分包括该索赔事件所涉及的一切证据资料,以及对这些证据的说明,证据是索赔报告的重要组成部分,没有翔实可靠的证据,索赔是不能成功的。

索赔证据资料的范围很广,它可能包括工程项目施工过程中所涉及的有关政治,经济、技术、财务资料,具体可进行如下分类:1政治经济资料:重大新闻报道记忆录如罢工、动乱、地震以及其他重大灾害等;重要经济政策文件,如税收决定、海关规定、外币汇率变化、工资调整等;政府官员和工程主管部门领导视察工地时的讲话记录;权威机构发布的天气和气温预报,尤其是异常天气的报告等。2施工现场记录报表及来往函件:监理工程师的指令;与建设单位或监理工程师的来往函件和电话记录;现场施工日志;每日出勤的工人和设备报表;完工验收记录;施工事故详细记录;施工会议记录;施工材料使用记录本;施工质量检查记录;施工进度实况记录;施工图纸收发记录;工地风、雨、温度、湿度记录;索赔事件的详细记录本或摄像;施工效率降低的记录等。3工程项目财务报表:施工进度月报表及收款录;索赔款月报表及收款记录;工人劳动计时卡及工资历表;材料、设备及配件采购单;付款收据;收款单据;工程款及索赔款迟付记录;迟付款利息报表;向分包商付款记录;现金流动计划报表;会计日报表;会计总帐;财务报告;会计来往信件及文件;通用货币汇率变化等。

在引用证据时。要注意该证据的效力或可信程度。为此,对重要的证据资料最好附以文字证明或确认件。例如,对一个重要的电话内容,仅附上自己的记录本是不够的,最好附上经过双方签字确认的电话记录;或附上发给对方要求确认该电话记录的函件,即使对方未给复函,亦可说明责任在对方,因为对方未复函确认或修改,按惯例应理解为他已默认。

2.编写索赔报告的一般要求。索赔报告是具有法律效力的正规的书面文件夹。对重大的索赔,最好在律师或索赔专家的指导下下行。编写索赔报告的一般在求有以下几方面。

(1)索赔事件应该真实。索赔报告中所提出的干扰事件,必须有可靠的证据不证明。对索赔事件的叙述,必须明确、肯定。不包含任何估计的猜测。

(2)责任分析应清楚、准确、有根据。索赔报告应仔细分析事件的责任,明确指出索赔所依据的合同条款或法律条文,且说明施工单位的索赔是完全按照合同规定程序进行的。

(3)充分论证事件造成施工单位的实际损失。索赔的原则是赔偿由事件引起的施工单位所遭受的实际损失,所以索赔报告中应强调由于事件影响,使施工单位在实施工程中所受到干扰的严重程度,以致工期拖延,费用增加;并充分论证事件影响实际损失之间的直接因果关系,报告中还应说明施工单位为了避免的减轻事件影响和损失已尽了最大的努力,采取了所能采用的措施。

(4)索赔计算必须合理、正确。要采用合理的计算方法的数据,正确地计算出应取得的经济补偿款额或工期延长。计算中应力求避免漏项或重复,不出现计算上的错误。

(5)文字要精炼、条理要清楚、语气要中肯。索赔报告必须简洁明了、条理清楚、结论明确、有逻辑性。索赔证据和索赔值的计算应详细和清晰,没有差错而又不显繁琐。语气措辞应中肯,在论述事件的责任及索赔根据时,所用词语要肯定,忌用"大概"、"一定程度”“可能”等词汇;索赔理由须简洁明了、条理清楚、结论明确、有逻辑性。

(七)判定施工索赔成立的条件:

1、与合同相对照,事件已造成了施工单位成本的额外支出,或直接工期损失;

2、造成费用增加或工期损失的原因,按合同约定不属于施工单位应承担的行为责任或风险责任

3、施工单位按合同规定的程序,提交了索赔意向通知和索赔报告。

总之,项目施工中潜在的索赔机会是客观存在的,而且是多方面的。如何提出索赔要求并保证最终索赔的成功将会因事件的具体情况而有所不同,但最重要索赔管理人员有较强的索赔意识,善于研究合同文件、实际工程事件、捕捉索赔机会,善于学习和总结索赔的工作经验,就能够恰当维护自方利益,获取索赔。

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