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如何加强建设工程项目的合同管理

时间:2011-12-22  来源:  编辑:  浏览:649次
从建设项目合同管理的宏观概念出发,我们应当重视其以下主要特点是参与主体的多元化和建设单位的主导性…研究合同管理的特点,对设计科学的管理组织管理制度管理流程以及选择正确的管理方式,都具有重要意义…合同的经济属性是其促进交易发展经济的本质属性,其法律属性是经济属性在上层建筑的反映,其作用是保障经济属性发挥作用…如施工单位没有或超越资质或借用他人资质承揽工程…
如何加强建设工程项目的合同管理《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法院问题的解释》(以下简称《司法解释》)自2005年1月1日施行以来,不仅在司法审判实践中发挥了重要作用,而且被广泛借鉴应用于建设工程合同缔约与履行的管理活动。正当人们把《司法解释》作为一面镜子,反思应当如何完善项目合同内容、如何加强合同履行管理的时候,建设部和国家质监总局于2006年6月21日联合发布了《建设工程项目管理规范》(以下简称《管理规范》),为建立健全建设工程项目合同管理制度、规范建设工程项目合同管理活动,提供了正面的指引和参考。
一、首先要熟悉建设项目合同管理的分类与特点
建设项目合同管理的概念有微观与宏观之分。微观的建设项目合同管理,是指对项目合同的编制、签订、实施、变更、索赔和终止的管理活动(见《管理规范》第2.0.19条);宏观的建设项目合同管理,是指以完成项目建设为目标,以合同关系为纽带,以合同约定为依据,进行计划、组织、协调、控制、决策,整合、配置社会资源的管理活动。微观的概念侧重管理的内容,着重于管理工作的具体内容和内部管理分工,以与质量管理、进度管理、成本管理等相区别;宏观的概念侧重管理的性质,着重于管理工作的合同依据和外部资源配置,以区别于企业内部管理和生产管理。
从建设项目合同管理的宏观概念出发,我们应当重视其以下主要特点:
一是参与主体的多元化和建设单位的主导性。一个项目建设需要签订许多份合同,且较为复杂的合同(如施工合同)又有多个合同主体参与合同履行,但项目建设单位是每个合同签订和履行的一方当事人,因此,建设单位处于核心和主导地位,抓好建设单位的合同管理,具有纲举目张的作用。
二是管理对象的外部性。合同管理的主要任务是本企业和外部之间关系的管理。通过这种管理来调整控制责任和风险,以及向外部主张权利和采取对策,并以追求外部效果为出发点和归宿。
三是管理活动的转换性。所谓的管理活动转换包括两个方面:一是缔约管理向履约管理的转换,即合同签订后要加强履行的监督、调整与控制;二是内部管理与外部管理的转换,即内部的管理行为应经过内部一系列管理程序,才能做出正确的响应与对策。
四是管理关系的平等性。由于对外关系是以合同关系为基础的,由此就决定了对外缔约和履行必须是平等协商。这是合同管理与企业内部管理、生产管理的根本区别。
研究合同管理的特点,对设计科学的管理组织、管理制度、管理流程以及选择正确的管理方式,都具有重要意义。
二、关键是建立一个可靠、高效的合同管理组织
建设工程项目合同管理的关键是建立一个可靠的、高效的合同管理组织。
所谓“可靠”,是指管理组织成员的行为始终与项目建设目标一致。项目管理组织的成员一般都不是项目的所有人,受委托或委派从事项目管理。项目建设单位选择项目管理者有两种方式:一种是委派内部人员作代理人进行管理;另一种是委托代理机构,再由代理机构委派代理人进行管理。两种选择项目管理者方式的监督、约束、激励机制模式如图:
两种模式相比较可以看出,外部代理人的监督、约束机制显然强于内部代理人的监督、约束机制,因此,由外部代理人组成的管理组织更具有可靠性,所以发达国家的建设单位普遍委托项目管理咨询机构进行建设工程项目的合同管理。
所谓“高效”,是指管理组织能够及时解决争议,协调各方参与者顺利履行合同。以建设工程施工合同管理为例。如果由建设单位本身直接管理施工合同,因建设单位与施工单位存在直接的利益冲突关系,所以容易发生利益争执,且一旦发生争议难以协商处理。事实上,有直接利益关系的双方一旦发生争议,往往需要第三方介入调解会裁判解决,大到国家间冲突,小到邻里纠纷,莫不如此。国外的建设工程项目管理经验表明,以工程师(项目管理咨询机构)为核心的合同管理组织是符合效率要求的,这种合同管理组织在国内大型建设工程项目中应用也是非常成功的。
从“可靠”和“高效”来看,以工程师为核心的建设工程项目合同管理组织是应当借鉴推广的合同管理组织形式,建设部编制的99年建设工程施工合同示范文本采纳了这种合同管理模式,但目前施工合同管理实践中普遍把监理工程师当作质量监督员,而新发布的《管理规范》中也没有明确工程师在合同管理中的地位和作用,十分令人遗憾。
三、增强合作和分配风险的经济意识,弥补合同的法律功能缺陷
合同具有法律和经济的双重属性和功能。我国《合同法》的定义,强调了合同的法律属性,但掩盖了合同的经济属性。合同的法律属性强调合同的对立性(即分清责任)、结果性(即责任的承担不以过程为转移)和确定性(即不得毁约和任意变更),而合同的经济属性则强调合同的协调性(即双方相互配合)、过程性(即具体的程序安排)和预定性(即允许根据实际需要调整)。合同的经济属性是其促进交易、发展经济的本质属性,其法律属性是经济属性在上层建筑的反映,其作用是保障经济属性发挥作用。
与合同的双重属性相对应,合同在功能方面也具有双重性,其经济功能包括交易功能、计划功能;其法律功能包括约束功能、补法功能和诉讼功能。我们应当充分认识合同的法律功能对合同经济功能的保障作用是有限的。主要表现在以下几个方面:
1、合同不可能绝对完善,或者说合同是绝对不完善的。
2、合同在当事人之间没有直接的强制性。也就是说,在国家强制力介入前,合同的约束是软性的和间接的。
3、虽然合同可以约定违约责任,法律也设定了预期违约制度,但这些约定和制度需以充分的证据加以证明,这对当事人的履行意识、履行能力和履行过程偏差常常是无能为力的。
我们强调合同的经济属性,是为了倡导人们加强合作意识,重视过程安排和调整,合理分配风险与责任,促进公平交易和顺利履行合同;我们指出合同法律功能的有限性,是为了提醒人们加强合同管理制度、流程的研究与建设,弥补合同功能缺陷。
四、合同效力的管理,在建设工程项目合同管理中占据首要地位
合同的效力问题涉及合同的生效、有效、无效和撤销。合同一旦被认定无效,自始没有法律约束力,其约定就不能作为依据,而直接根据法律的有关规定来处理当事人之间的纠纷。因此,合同效力的管理在建设工程项目合同管理中占据首要地位。
合同效力管理包含两层含义:
一是要通过管理活动签定出合法有效的合同。合同法规定了五种合同无效的情形,其中“违反法律、行政法规的强制性规定”是实践中出现最多的合同无效情形。从建设工程施工合同来看,其无效的主要原因包括以下几个方面:
1、主体资格条件。如施工单位没有或超越资质或借用他人资质承揽工程。
2、项目合法性条件。如建设工程项目未取得规划许可等批准文件。
3、缔约行为违法。如必须招标而未招标或招标活动违反招标投标法的强制性规定。
4、合同转让行为违法。如转包和违法分包工程。
5、合同内容违法。如指定建筑材料供应商。
目前建设工程施工中出现最多的无效合同是所谓黑白合同中的黑合同。其实,绝大部分黑合同的内容并不违反法律、行政法规的强制性规定,导致黑合同无效的原因是其有关实质性的约定与中标备案合同(即白合同)的约定不一致,违反了招标投标法的强制性规定。本文认为,产生黑白合同的原因有二:一是当事人对何为法律强制性规定认识不清;二是政府合同备案机关、招标代理机构强制推行内容僵化的示范文本,不能体现当事人的真实意思,当事人不得不另行签订“黑”合同。而后者是产生黑白合同的主要原因,因此,改革施工合同备案制度和招标代理制度,是消灭黑白合同的根本措施,也是当务之急。同时,要加强当事人的法律意识,鼓励其将自己真实意思写入招标文件和备案合同。因合同履行条件变更而改变备案合同实质性内容的,要及时向备案机关办理合同变更备案,以保障当事人的自愿约定取得法律上的效力。
二是对存在无效风险的合同,要加强履行管理,预测、控制无效情况下的风险。事实上,对无效合同的管理是合同效力管理的另一项十分重要的工作内容,更需要在履行中加强监控和调整。本文并非鼓励签订和履行无效合同,而是在无效合同普遍存在的情况下,有必要特别强调加强合同管理的重要性。

(来源:项目管理者联盟作者:李鹏程)

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